日前，黑龙江国际经济技术合作公司等企业针对蒙古国政府提起的国际仲裁案结案。仲裁庭裁定，鉴于蒙古国政府仅同意将涉及征收补偿款额的争议提交仲裁，仲裁庭对本案无管辖权，驳回中国投资者的全部仲裁请求。据悉，该案是中国投资者起诉外国政府的第一起案件，关系到中国企业对约70个国家投资的有效保护，在业内引起不小震动。为此，《中国贸易报》记者特邀北京市安理律师事务所合伙人张思捷深度解读这一案件背后的焦点问题。

案 情

2010年1月，黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦龙国际实业有限公司等3家中国企业，就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立临时仲裁庭。申请人认为，蒙古国政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙双边投资保护协定（中蒙BIT）和蒙古国有关外资法律。2015年底，以国际法院法官Peter Tomka为首席的3人仲裁庭在荷兰海牙开庭审理了本案。2017年6月底，仲裁庭作出裁决，一致裁定对本案无管辖权。理由是，中蒙BIT仅允许将涉及征收补偿款额的争议提交仲裁，因此关于东道国是否实施了非法征收的争议只能由东道国国内法院审理。 据蒙古国政府的代理律师介绍，蒙方在本案中提出了新的论据，向仲裁庭证明，将“涉及征收补偿款额的争议”解释为仅仅涉及征收补偿款额的争议，不会导致中蒙BIT中的仲裁条款无效。蒙方主张，在中国对外缔结“第一代BIT”的时代，中国政府以法令或命令的形式明确宣布（对某些财产）进行征收。在中国政府正式宣布实施征收后， 投资者与中方就可能征收的补偿款额发生争议，对于这类补偿款额争议可以按照BIT的规定提交仲裁。仲裁庭接受了蒙方的主张。

分析

本案中双方争议的焦点在于对“涉及征收补偿款额的争议”这一概念作何解释。张思捷告诉记者，我国在20世纪七八十年代大量签订的“第一代BIT”，仅将仲裁管辖权限定在涉及征收和国有化补偿数额的争议。但随着对外投资的发展，我国已经开始在某些投资贸易协定中全面接受国际投资仲裁管辖权。

据了解，围绕这一条款，业内知名的谢业深诉秘鲁案、世能公司诉老挝案和北京城建公司诉也门案的仲裁庭无一例外采用了广义解释。这3个案件的仲裁庭依据《维也纳条约法公约》第31条的解释方法，认为“涉及”一词的通常善意解释为“包括”，而不是“限于”和“排他”。

“按照相关规定，当投资争议无法解决时，投资者可以选择将争议提交有管辖权的法院审判或者仲裁庭裁决，也就是‘岔路口’条款，即投资者只能二选一。”张思捷介绍说，如按照狭义解释，则导致东道国征收行为合法性产生争议，因此投资者只能选择在东道国法院起诉，但也意味着将丧失补偿款数额的争议提交仲裁的权利。这实质上剥夺了投资者的选择权，与“岔路口”条款互相矛盾。因此，对这一条款只能适用最宽泛的解释。

在张思捷看来，本案中蒙古国律师举证认为中国仍然适用第一代BIT条款，中国政府已经通过法令或命令的形式合法化了某些征收行为。“换句话说，中蒙政府签订BIT时，不太可能就征收本身的合法性产生争议。”张思捷表示，蒙方提出的“第一代BIT”这一主张绕过了“岔路口”条款可能带来的限制，被仲裁庭接受。中国大量签订BIT时的历史背景已无可改变，可以想见，在未来中国投资者诉东道国的仲裁案中，东道国律师必然会提交该论点，给中国投资者的维权带来很大困难。

启示

随着更多中国企业“走出去”和“一带一路”建设的推进，可以预见，中国投资者与东道国政府之间投资争议仲裁案件甚至中国作为投资东道国的投资争议仲裁案件将越来越多。

“这一裁决很可能改变涉及中国第一代BIT争议的游戏规则，给有类似情况的中国企业维权造成巨大困难。当然，本案的裁决对未来的仲裁庭不具有法律约束力，未来的仲裁庭也有可能回归广义解释。若寄希望于仲裁庭，不确定性太大。寄希望于中国迅速更新第一代BIT，也并非一夕之功。”张思捷建议，中国企业可以考虑积极主动地绕开规则，通过国际筹划方式，在与投资目的国签订BIT协定的第三国设立公司，并通过该公司在投资目的国进行投资，以此选择有利于保护自身权利的BIT条约。

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